Comprador não é responsável por débito de ICMS gerado por vendedor

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a responsabilidade solidária das Lojas Americanas S.A. pelo pagamento de débito fiscal gerado por empresa que, ao vender produtos para a varejista, teria simulado enquadramento como microempresa e adotado indevidamente o regime fiscal do Simples Nacional.

A responsabilidade solidária havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), mas o acórdão foi reformado pelo STJ sob o entendimento de que, estando o vendedor na posição de responsável pelo recolhimento do ICMS em regime normal de tributação, o débito não poderia ser atribuído à empresa compradora.

Segundo as Lojas Americanas, a autuação do fisco ocorreu em virtude da aquisição de produtos alimentícios para revenda. Para a varejista, como ela não concorreu para a suposta sonegação de ICMS, não haveria a possibilidade da caracterização de responsabilidade solidária ao lado da empresa fornecedora.

Substituição tributária

Ao concluir ter havido responsabilidade solidária das Americanas, o TJSP entendeu que o recolhimento de ICMS é realizado sob regime de substituição tributária “para a frente”, ou seja, em que o contribuinte é responsável pelo recolhimento do valor do tributo incidente nas operações subsequentes, até a saída do produto para o consumidor final.

Para o TJSP, no caso dos autos, não estava em discussão o responsável pelo ato ilícito, mas a exigência de um tributo que deveria ter sido recolhido, já que ambas as empresas – vendedora e compradora – praticaram o fato gerador do tributo, podendo ser imposta a responsabilidade solidária, nos termos do Código Tributário Nacional.

Vendedor responsável

O relator do recurso especial das Americanas, ministro Gurgel de Faria, apontou inicialmente que, ao contrário do afirmado pelo tribunal paulista, o caso não se enquadra na substituição tributária progressiva, tendo em vista que o débito discutido não se refere ao montante que seria devido pela varejista na condição de empresa substituída, mas ao imposto que não foi recolhido pela empresa vendedora em uma das fases da cadeia comercial.

Segundo o relator, tratando-se de regime normal de tributação, o vendedor é responsável tributário, na figura de contribuinte, pelo ICMS sobre a operação mercantil.

“Nesse contexto, diversamente do assentado pela corte a quo, mostra-se absolutamente inaplicável o artigo 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor”, afirmou o ministro.

De acordo com Gurgel de Faria, o “interesse comum” referido pelo artigo 124 do CTN para geração da obrigação tributária se refere às partes que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica que gerou a obrigação tributária – no caso, a venda da mercadoria –, ao passo que, no caso dos autos, os interesses entre a empresa fornecedora (de realizar a venda) e a varejista (de adquirir os produtos) são opostos.

“Pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito”, concluiu o ministro ao afastar a responsabilidade da empresa varejista.

STJ – 07.12.2018 – AREsp 1198146
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Simples Nacional: OAB Questiona Imposições Tributárias

A OAB ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6030, no STF, contra dispositivos da lei que instituíram obrigações tributárias ao Simples Nacional.

Segundo o questionamento, há imposição de recolhimento de tributos em documento diferente, com alíquota variável. Isto faz com que a lei prejudique a desburocratização tributária, em afronta a dispositivos constitucionais que dão tratamento favorecido a empresas de pequeno porte (artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal).

Na ADI, a OAB questiona o artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alíneas ‘a’; ‘g’ item 2; e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006.

Simples Nacional permite o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de vários impostos e contribuições, mas não exclui a incidência de ICMS, devido na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

A Lei Complementar 147/2014 alterou a redação da alínea ‘a’ – que previa a incidência de ICMS somente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária – para incluir a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo uma série de produtos e também energia elétrica.

A ADI também questiona as alíneas que tratam da incidência do ICMS nas operações com bens ou mercadorias sujeitas e não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto (neste último caso levando-se em conta a diferença entre a alíquota interna e a interestadual). De acordo com a OAB, o recolhimento do ICMS nas hipóteses referidas se dá em guia separada. Nesses casos, a metodologia de cálculo é mais complexa, sobretudo quando envolve transações interestaduais. Isso porque cada localidade pode praticar alíquotas distintas para o imposto, o que implica em diferencial de valores a serem pagos ou restituídos.

Nesse cenário, segundo a entidade, as empresas optantes pelo Simples Nacional podem se enquadrar em duas situações distintas: a empresa apura e recolhe os impostos e contribuições mediante regime único, ou a empresa, por realizar operações sujeitas à substituição tributária, fica impossibilitada de recolher todos os tributos de forma simplificada, recolhendo-os em guias separadas e seguindo toda a burocracia de cada espécie tributária. No segundo caso, de acordo com a OAB, há uma equiparação indevida entre pessoas jurídicas que se encontram em situações jurídicas distintas.

“O instituto da substituição tributária é incompatível com o Regime unificado do Simples Nacional, pois de grande complexidade e de elevados custos. A manutenção da substituição tributária às beneficiárias do Simples Nacional, com metodologia diversa do recolhimento de tributos mediante regime único dificulta sobremaneira a possibilidade de que micro e pequenas empresas atuem nos setores econômicos a montante (mais ao início da cadeia produtiva), já que estes precisam arcar com os pesados custos da substituição tributária”, argumenta a OAB.

Fonte: STF – 20.11.2018 (adaptado)

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Lucro Real x Presumido x Simples Nacional 

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STJ: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco.

A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito, que não se vincula à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS devido, deve ser aferida pelo simples dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto.

Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a dois empresários que alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal.

“O fato é típico e, em princípio, não há causa excludente da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal”, fundamentou o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.

No caso analisado, os impetrantes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou configurado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, comumente chamado de apropriação indébita tributária, e reformou a sentença que havia absolvido sumariamente os réus.

No STJ, Rogerio Schietti justificou a necessidade de a seção analisar a situação tendo em vista decisões diferentes na Quinta e na Sexta Turma em casos de ICMS incidente em operações próprias e nos casos de substituição tributária.

A defesa afirmou que faltaria tipicidade formal no caso de não recolhimento do ICMS próprio, na medida em que não haveria substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica.

Aspectos essenciais

O ministro destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime.

O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.

E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.

STJ – 28.08.2018 – HC 399109

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Substituto e Substituído no ICMS

Por Antônio Sérgio de Oliveira – Contador e Palestrante

Na sistemática da substituição tributária do ICMS sempre teremos a existência de duas figuras: o substituto e o substituído.

– Substituto é aquele a quem a legislação obriga a, no momento da venda de seu produto, além de pagar o imposto próprio, fazer a retenção do imposto referente as operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente a suas próprias operações.

– Substituído é o comerciante que adquire a mercadoria com imposto retido.

Os responsáveis tributários, atribuídos como substitutos, são:

a) o fabricante, importador, ou arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) qualquer estabelecimento que tenha recebido de outro Estado ou do Distrito Federal, mercadoria sujeita à substituição sem a retenção antecipada do imposto.

Assim, os contribuintes enquadrados nas atividades de atacadistadistribuidor ou comerciante já recebem as mercadorias com o imposto retido nas aquisições internas.

No caso das compras interestaduais, no entanto, em que o imposto não tenha sido retido anteriormente, o atacadista, distribuidor ou comerciante) entram na condição de sujeitos passivos por substituição tributária, ficando obrigados a reter o ICMS devido pelas operações próprias e subsequentes se houverem.

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IRPJ e CSLL – Não Incidência – Créditos Fiscais Incentivados

Créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL

Benefício concedido pelos estados em contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Caso os créditos fossem considerados parte integrante da base de incidência dos dois tributos federais, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências tributárias.

O entendimento foi fixado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar embargos de divergência nos quais a Fazenda Nacional defendia a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Por maioria, o colegiado entendeu que a tributação, pela União, de valores correspondentes a incentivos fiscais geraria estímulo à competição indireta com um estado-membro, em violação aos princípios da cooperação e da igualdade.

“O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais”, afirmou a ministra Regina Helena Costa no voto seguido pela maioria dos ministros da seção.

Redução de custos

Por meio dos embargos de divergência – que discutiam a existência de julgamentos díspares entre a Primeira e a Segunda Turma do STJ –, a Fazenda Nacional defendia que os benefícios decorrentes de créditos presumidos do ICMS constituiriam subvenção governamental de custeio, incentivos fiscais prestados como uma espécie de auxílio à empresa.

Por isso, segundo a Fazenda, os créditos deveriam compor o resultado operacional da pessoa jurídica, com possibilidade de tributação.

Ainda de acordo com a Fazenda, o crédito presumido de ICMS, por configurar uma redução de custos e despesas, acabaria por aumentar, de forma indireta, o lucro tributável, outro fator que levaria à conclusão pela sua inclusão na base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Princípio federativo

Responsável pelo voto vencedor no julgamento da seção, a ministra Regina Helena Costa destacou inicialmente que, como fruto do princípio federativo brasileiro e do fracionamento de competências, a Constituição Federal atribuiu aos estados-membros a competência para instituir o ICMS e, por consequência, a capacidade de outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais.

“A concessão de incentivo por estado-membro, observados os requisitos legais, configura, portanto, instrumento legítimo de política fiscal para materialização dessa autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas”, explicou a ministra.

Em seu voto, Regina Helena Costa também ressaltou que a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLLconfigura alargamento indireto da base de cálculo desses tributos, conforme decidido na repercussão geral do STF relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e, em relação ao exercício da competência tributária federal no contexto de um estímulo fiscal legalmente concedido pelo estado-membro, é necessário um juízo de ponderação dos valores federativos envolvidos, que podem levar, inclusive, à inibição de incidência tributária pela União.

“Naturalmente, não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com a subsidiariedade”, concluiu a ministra ao rejeitar os embargos de divergência da Fazenda Nacional.

Trigo

No caso analisado pela seção, uma sociedade cooperativa de moagem de trigo alegou que o Estado do Paraná editou decreto para conceder crédito presumido de ICMS aos estabelecimentos produtores do setor. Por isso, a sociedade pleiteou judicialmente o não recolhimento de IRPJ e CSLLincidentes sobre os créditos dos produtos comercializados.

Após julgamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região favorável à Fazenda Nacional, a Primeira Turma manteve decisão monocrática de reforma do acórdão por considerar não haver a possibilidade de cômputo dos créditos no cálculo dos tributos. O entendimento da turma foi agora confirmado pela Primeira Seção.

STj – 09.02.2018 – EREsp 1517492

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STJ – Jurisprudência – Funrural, ICMS e Contribuições Previdenciárias

Funrural

De acordo com a jurisprudência do STJ, as cooperativas possuem legitimidade para postular a inexigibilidade da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural). Contudo, tal permissão não abrange o pedido de compensação ou restituição de débito.

ICMS

A Primeira Seção firmou o entendimento de que, nos casos em que a montadora ou fabricante de veículos não faz o transporte por conta própria, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços (ICMS), em atenção ao disposto no artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar 87/96.

Contribuição Previdenciária

Em outro tema sobre direito tributário, a jurisprudência do STJ orienta que não incide contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre as verbas pagas a título de abono assiduidade, folgas não gozadas, auxílio-creche e convênio saúde.

Fonte: STJ – 24.10.2017.

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Publicado Acórdão da Sentença que Exclui o ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS

O STF publicou o acórdão do julgamento de 15.03.2017 que decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Destaque-se que, no acórdão, não houve modulação dos efeitos da sentença.

Veja aqui a íntegra do Acordão STF – Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS-COFINS

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ICMS sobre Bonificações

A respeito do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o entendimento do STJ é no sentido de que não há incidência do tributo quando as mercadorias forem dadas em bonificação, visto que a lei prevê que a base de cálculo é a operação mercantil efetivamente realizada.

A bonificação é uma modalidade de desconto consistente na entrega de maior quantidade de produto vendido (em vez de concessão de redução no valor da venda), de modo que o adquirente da mercadoria é beneficiado com a redução do preço médio efetivo de cada produto, sem redução formal do preço do negócio.

Fonte: site STJ – 12.09.2017

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ICMS: Compensação em Bonificação não Exige Prova

Compensação de ICMS em caso de bonificação não exige prova de não repasse econômico

A compensação de ICMS cobrado sobre mercadorias dadas em bonificação não exige comprovação de inexistência de repasse econômico, e dessa forma não há violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o recurso de uma empresa para inviabilizar ação rescisória contra decisão que considerou a compensação legítima.

O ministro relator do recurso no STJ, Gurgel de Faria, explicou que o acórdão recorrido considerou possível a ação rescisória contra a compensação com base em julgamentos do STJ que não se aplicam à hipótese de mercadorias dadas em bonificação.

Segundo o magistrado, os precedentes utilizados pelo tribunal de origem dizem respeito a majoração de alíquota, casos em que a compensação, quando feita, exige comprovação de não repasse econômico.

“O acórdão recorrido, para afastar o óbice estampado na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, elencou diversos precedentes desta corte superior que, embora condicionem a compensação (creditamento) de ICMS à prova do não repasse econômico do tributo, não guardam similitude fática com a decisão rescindenda, que versa sobre indébito de ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação”, resumiu o ministro.

Falta de proveito

Dessa forma, segundo o relator, não há violação ao artigo 166 do CTN, tornando a Súmula 343 do STF aplicável ao caso e inviabilizando a ação rescisória quanto à alegada violação do código tributário.

“Por ostentar peculiaridade não sopesada em nenhum dos arestos indicados, não é possível chegar à conclusão de que a decisão rescindenda tenha afrontado a jurisprudência do STJ então firmada acerca da aplicação do artigo 166 do CTN”, disse ele.

Compensação possível

Na sentença rescindenda, o juiz consignou que a compensação seria possível desde que comprovados os valores recolhidos indevidamente por meio de liquidação de sentença.

Os ministros aceitaram os argumentos da empresa, de que não é possível exigir prova de repercussão do tributo quando não há repasse econômico, o que se justifica pela graciosidade que configura a bonificação.

STJ – 23.08.2017 – AREsp 105387

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ICMS: Súmulas do STJ

Os juízes e os tribunais observarão, nos julgamentos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal – STF, em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça, STJ, em matéria infraconstitucional, conforme o disposto no artigos 926 e seguintes do Novo CPC (Lei 13.105/2015).

Relativamente ao imposto ICMS, temos as seguintes súmulas editadas pelo STJ:

Súmula Vinculante 48:

Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.
Súmula Vinculante 32:
ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

Súmula 660:

Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.

Súmula 661:

Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

Súmula 662:

É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.
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