FGTS e INSS – Incidências – Férias, Aviso Prévio e Auxílio Doença

As importâncias pagas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições sociais previdenciárias.

As férias gozadas integram a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias do empregador e do empregado, assim como o terço constitucional de férias.

aviso prévio indenizado, exceto seu reflexo no 13º salário, não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários.

Integra o conceito de salário de contribuição para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a importância paga pelo empregador, a título de auxílio-doença, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado.

Base: Solução de Consulta Cosit 362/2017.

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Quadro de Incidências Tributárias

Quadro de Incidências na Rescisão do Contrato de Trabalho

Férias – Remuneração

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Trabalhadora Afastada por Doença não tem Direito a Auxílio-Alimentação

Uma trabalhadora afastada por razões de saúde solicitou à Justiça do Trabalho a retomada dos pagamentos de auxílio-alimentação e auxílio-refeição que foram suspensos pela sua empregadora – uma cooperativa de crédito.

O pedido foi considerado improcedente pela 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), uma vez que os pagamentos teriam natureza indenizatória, e não salarial.

Em outras palavras, mesmo que previstos contratualmente, a obrigatoriedade de pagamento dos auxílios, no entender dos desembargadores, dependeria da realização efetiva do trabalho, ficando suspensa no caso de concessão do benefício previdenciário.

O acórdão manteve inalterada, nesse item, a sentença da juíza Andréia Cristina Bernardi Wiebbelling, da 4ª Vara do Trabalho de Rio Grande.

Poucos meses após a sua contratação, a empregada passou a receber auxílio-doença em decorrência de crises epilépticas graves, que a impossibilitaram de desempenhar suas atividades na empresa.

Mesmo depois do afastamento e da concessão do benefício previdenciário, a empresa continuou pagando ajuda alimentícia à empregada por dois anos.

Os pagamentos foram suspensos somente após uma nova convenção coletiva de trabalho, que determinava expressamente a interrupção do pagamento das ajudas alimentícias em caso de afastamento previdenciário.

A trabalhadora alegava que os valores estavam previstos em seu contrato com a cooperativa de crédito, que seria anterior à convenção coletiva.

Sob este argumento, ela pediu a retomada dos auxílios, a quitação dos períodos não pagos e uma indenização decorrente do dano sofrido pelo não pagamento das parcelas anteriores.

A desembargadora Lucia Ehrenbrink, relatora do acórdão, explicou que os pagamentos efetivamente realizados pela empresa foram discricionários e, portanto, não constituíam uma obrigação.

“A ajuda-alimentação, em qualquer de suas espécies, possui natureza indenizatória, sendo parcela devida para a realização do trabalho, e, na ausência de trabalho, o benefício resta indevido, caracterizando seu pagamento mera liberalidade da reclamada”, argumentou a desembargadora.

No processo, a trabalhadora também aventou a tese de que, como a empresa honrou o compromisso pelos dois anos seguintes à concessão do benefício previdenciário, o direito aos auxílios teria sido incorporado.

“A título argumentativo, ainda que se admitisse como devidos pela reclamada os auxílios-alimentação e refeição no caso da reclamante, o seriam tão somente durante o período de vigência das convenções coletivas em que não havia a previsão expressa de proibição de pagamento ao empregado afastado”, afirmou a relatora do acórdão.

A decisão foi unânime, acompanhada pelos desembargadores João Alfredo Borges Antunes de Miranda e João Batista de Matos Danda. Ainda cabe recurso.

Fonte: TRT/RS – 22.07.2019.

Saiba mais sobre o tema nos tópicos abaixo do Guia Trabalhista Online:

Segurado Precisa Contribuir 12 Meses Para ter Direito a Benefício

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) deu provimento a recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e determinou a suspensão do pagamento de auxílio-doença a uma segurada por esta não ter completado o período de carência de 12 meses de contribuição à Seguridade Social.

A mulher, de 34 anos, é moradora de Guaíba (RS). Ela sofre de depressão congênita, segundo o laudo médico apresentado.

Após ter o pedido administrativo negado pelo INSS, ela ajuizou ação na Justiça, obtendo sentença favorável, que determinou ao instituto que concedesse o benefício retroativo a abril de 2016.

O INSS recorreu ao tribunal alegando que a autora não cumpria o requisito de segurada na data da incapacidade, ou seja, não havia pago o período de carência de 12 meses.

O relator do caso, juiz federal Altair Antonio Gregório, convocado para atuar no TRF4, deu razão ao INSS.

Segundo o magistrado, de acordo com o Cadastro Nacional de Informações Sociais, a autora teria realizado atividade remunerada apenas por um total de quatro meses, não alcançando a carência necessária, de 12 contribuições, para ter direito à concessão do benefício por incapacidade.

“O não preenchimento do requisito carência ao tempo da incapacidade (abril/2016), causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez”, afirmou Gregório.

Requisitos para obtenção dos benefícios por incapacidade

A decisão do TRF4 teve como premissa a Lei 8.213/91, que determina os critérios necessários para a concessão dos benefícios por incapacidade, legislação que regulamenta o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez.

Para possuir o direito aos benefícios, é preciso preencher quatro requisitos:

1. Ter a qualidade de segurado, ou seja solicitar o benefício até 12 meses após deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social;

2. Ter contribuído para a Previdência Social por pelo menos 12 meses;

3. Possuir laudo médico capaz de atestar a incapacidade de exercer atividades remuneradas por conta de doenças;

4.  A constatação por médico do grau e do tempo de incapacidade do requerente.

Fonte: TRF4 – 01.07.2019.

Direito Previdenciário

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Estelionato Previdenciário na Ótica do STJ

A reforma da previdência é um assunto que vem ocupando as manchetes e mobilizando debates acerca das alterações a serem feitas no modelo de seguridade social. Um dos pontos levantados no debate é a existência de inúmeros causas de fraude na previdência, gerando frustração de receitas e despesas que não deveriam existir.

Em janeiro, o governo federal editou a Medida Provisória 871/2019 para combater fraudes previdenciárias. O texto altera regras de concessão de benefícios, como auxílio-reclusão, pensão por morte e aposentadoria rural.

Além disso, prevê a revisão de uma série de benefícios e “processos com suspeitas de irregularidades” concedidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). São esforços para combater crimes como o estelionato previdenciário.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão do estelionato previdenciário é um assunto comum desde a criação do tribunal. Uma das primeiras regras definidas pelo tribunal foi a Súmula 24, de abril de 1991.

A Terceira Seção aprovou a Súmula 24, segundo a qual aplica-se ao crime de estelionato previdenciário a causa de aumento de terço da pena do parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal. A Súmula utilizou como precedente o julgamento do REsp 2.169, relatado pelo ministro Dias Trindade, em 1990.

A discussão surgiu na época porque a redação da Lei Orgânica da Previdência Social, no artigo 155, não prevê a causa de aumento do parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal, sendo necessária a uniformização do entendimento.

Segundo o ministro, a causa é aplicável, pois o crime de estelionato é sempre praticado contra a autarquia pública, não existindo a possibilidade de o lesado ser outra pessoa. O entendimento dos ministros é que a regra da Lei Orgânica apenas caracteriza a conduta prevista no delito de estelionato, subsistindo a aplicação da causa de aumento prevista no Código Penal.

Duas décadas após a edição da Súmula, mesmo com as mudanças na legislação específica da previdência, o STJ continuava aplicando o entendimento, como, por exemplo, no julgamento do REsp 756.356, relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima, em 2010. O ministro citou que a jurisprudência do tribunal é pacífica desde a edição da súmula, não havendo razões para modificar o entendimento.

Princípio da Insignificância

Outro entendimento dos ministros sobre a matéria é que não se aplica, em casos de estelionato previdenciário, o princípio da insignificância. Em 2015, no julgamento do AREsp 682.583, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca explicou que é “inaplicável o princípio da insignificância ao crime de estelionato previdenciário, pois a conduta é altamente reprovável, ofendendo o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública”.

Neste caso, o estelionatário buscou a aplicação do princípio diante da pouca ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado pela normal penal. A acusada, em seu interrogatório judicial, afirmou ter apresentado os exames falsos ao INSS com o fim de obter benefício previdenciário de auxílio-doença.

Segundo as informações do processo, ela confirmou ter protocolado os pedidos de concessão do benefício, os quais foram instruídos com laudos e termos de encaminhamento forjados. A estelionatária teria procurado um médico para produzir um falso laudo de leucemia, com o objetivo de fraudar o INSS. Ao todo, foram desviados cerca de R$ 5 mil.

“Quanto ao reconhecimento do estelionato privilegiado, o valor do prejuízo sofrido pelo ente público, ao contrário do alegado, é bem expressivo (aproximadamente R$ 5.000,00), bastante superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos, utilizado como parâmetro nesses casos”, destacou Reynaldo Soares da Fonseca.

Em um caso mais recente, de 2018, relatado pelo ministro Joel Ilan Paciornik, o acusado do estelionato previdenciário buscou a aplicação do princípio da insignificância em caso que envolveu a concessão de um benefício social bastante conhecido – o Bolsa Família.

Apesar de não ser um benefício previdenciário, o programa é custeado pelo orçamento da seguridade social, e o crime foi enquadrado no parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal.

Ao votar no REsp 1.770.833, o ministro Joel Paciornik deu provimento ao recurso do MPF para afastar a aplicação do princípio, já que a jurisprudência do tribunal é sólida no sentido da inaplicabilidade de tal benesse em casos análogos.

Em outro caso, a Sexta Turma negou a aplicação do princípio em uma situação de laudo médico forjado para o saque indevido de FGTS. A acusada afirmou que a fraude imputada gerou aos cofres públicos um prejuízo de R$ 6.265,21, valor inferior ao previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, que disciplina o procedimento para a execução da dívida ativa da União.

“No delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável”, resumiu o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do REsp 1.363.750.

Natureza do Crime

Uma distinção importante no crime de estelionato previdenciário é a caracterização de crime único e crime continuado.

Em 2018, o ministro Felix Fischer destacou que o estelionato previdenciário configura crime único quando o sujeito ativo do delito também é o próprio beneficiário, pois o benefício lhe é entregue mensalmente. Ou seja, é um único crime com efeitos que se prolongam no tempo.

“Uma única conduta consistente na apresentação ao INSS de vínculo empregatício falso para fins de recebimento de auxílio doença, ainda que receba o benefício de forma parcelada (plúrimos recebimentos) durante vários meses, configura crime único, a impedir a tipificação da continuidade delitiva”, explicou o ministro no REsp 1.720.621.

O crime continuado se caracteriza por englobar uma série de delitos ligados um ao outro devido a condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo percebidos como a continuação do primeiro. Segundo o entendimento dos ministros, é a hipótese do terceiro que viabiliza a fraude previdenciária.

Em 2015, ao julgar o REsp 1.112.184, a Sexta Turma resumiu o entendimento sobre a matéria.

“A depender do agente que praticou o ilícito contra a Previdência Social, a natureza jurídica do estelionato previdenciário será distinta: se o agente for o próprio beneficiário, será um delito permanente, que cessará apenas com o recebimento indevido da última parcela do benefício; se o agente for um terceiro não beneficiário ou um servidor do INSS, será um crime instantâneo de efeitos permanentes. Nesse caso, o delito terá se consumado com o pagamento da primeira prestação indevida do benefício”, explicou o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso.

O recorrente neste processo alegou que não seria possível na hipótese de um mesmo crime a dicotomia de natureza jurídica do crime, ou seja, permanente ou único para alguns agentes e instantâneo de efeitos permanentes ou continuado para outros.

Schietti destacou que desde 2012 quando o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou a matéria não há divergência quanto ao caráter binário do crime de estelionato previdenciário.

Divergência

O ministro Gilson Dipp, hoje aposentado, lembrou que em 2011 ainda existia divergência dentro do STJ quanto a tipificação do crime de estelionato previdenciário. Logo após a decisão do STF, a Terceira Seção pacificou o assunto no STJ ao julgar o REsp 1.206.105 em agosto de 2012.

Ele reforçou o caráter continuado do delito quando praticado por terceiros. “A ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da aplicação do ardil, artifício ou meio fraudulento”.

Dipp explicou a razão do entendimento, tendo em vista a lógica do crime de estelionato previdenciário.

“Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes o agente não possui o poder de fazer cessar os efeitos da sua conduta, sendo que nos crimes permanentes, tem a possibilidade de interrompê-la, revertendo a fraude e fazendo cessar – nos casos de estelionato contra a previdência – a percepção dos pagamentos indevidos. Desta forma, resta evidenciada a permanência do delito, sendo desnecessária a renovação do ardil a cada mês”.

Extinção da Punibilidade

Em casos de estelionato previdenciário, o STJ entende que o pagamento dos valores recebidos de forma indevida antes do recebimento da denúncia não extingue a punibilidade.

No julgamento do REsp 1.380.672, em 2015, a Sexta Turma negou provimento a recurso de uma segurada que recebeu indevidamente valores e buscou a extinção da punibilidade após ter feito o ressarcimento dos valores ainda na via administrativa.

“Uma vez tipificada a conduta da agente como estelionato, na sua forma qualificada, a circunstância de ter ocorrido devolução à previdência social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, não ilide a validade da persecução penal, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP”, resumiu o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.

No recurso, a segurada buscou aplicar ao caso, por analogia, o artigo 9º da Lei 10.684/2003, pois não há previsão na lei para a extinção da punibilidade referente ao crime de estelionato previdenciário.

“O art. 9º da Lei n. 10.684/2003 prevê hipótese excepcional de extinção de punibilidade, ‘quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios’, que somente abrange os crimes de sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, ontologicamente distintos do estelionato previdenciário, no qual há emprego de ardil para o recebimento indevido de benefícios”, explicou Schietti.

O entendimento do tribunal sobre o assunto já era utilizado, por exemplo, em 2002 na ocasião do julgamento do HC 22.666, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves, já aposentado.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 2169; REsp 756356; AREsp 682583; REsp 1770833; REsp 1363750; REsp 1720621; REsp 1112184; REsp 1206105; REsp 1380672, HC 22666.

Fonte: STJ – 16.06.2019.

Direito Previdenciário

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PRAZO DECADENCIAL – REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – MÊS DE FEVEREIRO DE 1994

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) determinou que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) revise a aposentadoria por invalidez precedida por auxílio-doença de uma segurada, afastando a alegação de decadência apresentada pela autarquia previdenciária.

A aposentada recorreu à TNU de decisão da Turma Recursal da Paraíba, que entendeu que não havia mais possibilidade de revisão, uma vez que o prazo de 10 anos, contados a partir da concessão do auxílio-doença, já havia decorrido.

À TNU, a parte autora alegou haver divergência entre a decisão da Turma paraibana e outros julgados, que consideraram que o prazo decenal para revisão deve ser contado a partir da aposentadoria e não do benefício originário, no caso, o auxílio. O relator do processo na Turma Nacional, juiz federal Carlos Wagner Dias Ferreira, citando a Lei nº 10.259/2001 e processo paradigma da Turma Recursal de São Paulo, reconheceu a divergência suscitada e acolheu o pedido de uniformização proposto pela requerente.

O magistrado explicou que a assistida solicitou que a Renda Mensal Inicial (RMI) do benefício fosse contada a partir do seu auxílio-doença, com a atualização dos salários de contribuição do benefício originário anteriores a 1º de março de 1994 pela variação integral do Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM) do mês de fevereiro de 1994 (39,67%), com os consequentes reflexos em sua aposentadoria por invalidez. Acrescentou que, no entanto, ao contrário do que entendeu a Turma Recursal de origem, não incide a decadência na hipótese em apreço.

Carlos Wagner destacou que a Lei 10.999/2004 autorizou a revisão da RMI dos benefícios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 94, recalculando-se o salário-de-benefício com a inclusão, na correção monetária dos salários-de-contribuição anteriores a março de 94, do percentual de 39,67%, referente ao índice de Reajuste do Salário Mínimo. Assim, em razão do reconhecimento legal do direito dos segurados à revisão, a contagem do prazo decadencial passou a ter início a partir da data da entrada em vigor da Lei 10.999/2004 e, em decorrência dela, não haveria que se falar em decadência na espécie.

O relator ressaltou, ainda, que a Medida Provisória 201/2004, posteriormente convertida na Lei 10.999/2004, estipulou a possibilidade de o segurado celebrar acordo, com renúncia de parte dos valores a que tinham direito. Porém, para aqueles segurados que não celebraram acordo com alicerce na referida lei, não se pode considerar como marco inicial de contagem do prazo decadencial de 10 anos o primeiro dia do mês seguinte ao pagamento da primeira prestação do benefício previdenciário, como já chegou a se posicionar a TNU no PEDILEF 05197023920114058300.

O juiz federal afirmou em seu voto que “ao reconhecer o direito à revisão e prever o pagamento dos valores atrasados nas condições que especifica (para os benefícios concedidos após fevereiro/1994 e que tenham este mês incluído no Período Básico de Cálculo – PBC), a Lei 10.999/2004 provocou renúncia ao prazo decadencial com a sua simples entrada em vigor, devendo ser estabelecida a contagem de novo prazo decadencial para requerimento a partir deste marco temporal, e não quando se perfectibilizou o pagamento da primeira prestação do benefício”.

Dessa forma, prosseguiu ele, “ajuizada a presente ação antes do decurso do prazo decadencial (decenal), a contar de dezembro de 2004, não há que se cogitar de qualquer ocorrência do fenômeno da decadência”.

Carlos Wagner concluiu que o incidente deveria ser conhecido para, por conseguinte, dar-lhe parcial provimento, anulando o acórdão recorrido para firmar a tese de que o início do prazo de decadência, para revisão da RMI (com base no IRMS de fevereiro de 94) dos benefícios de segurados que não fizeram acordo nos termos da Lei 10.999/2004, é a sua entrada em vigor em dezembro de 2004, afastando assim, no caso concreto, a ocorrência da decadência do direito à revisão pretendida pela parte autora. A decisão do relator foi acompanhada, por maioria, pelos membros da TNU. (Processo: 0502663-04.2012.4.05.8200).

Fonte: JF – 05.06.2015 – Adaptado pelo Mapa Jurídico.

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