STJ: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco.

A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito, que não se vincula à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS devido, deve ser aferida pelo simples dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto.

Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a dois empresários que alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal.

“O fato é típico e, em princípio, não há causa excludente da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal”, fundamentou o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.

No caso analisado, os impetrantes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou configurado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, comumente chamado de apropriação indébita tributária, e reformou a sentença que havia absolvido sumariamente os réus.

No STJ, Rogerio Schietti justificou a necessidade de a seção analisar a situação tendo em vista decisões diferentes na Quinta e na Sexta Turma em casos de ICMS incidente em operações próprias e nos casos de substituição tributária.

A defesa afirmou que faltaria tipicidade formal no caso de não recolhimento do ICMS próprio, na medida em que não haveria substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica.

Aspectos essenciais

O ministro destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime.

O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.

E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.

STJ – 28.08.2018 – HC 399109

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Advogado Acusado de Enganar Clientes Continua Impedido de Atuar em Novas Causas

Um advogado acusado de estelionato e apropriação indébita previdenciária teve pedido de liminar em habeas corpus indeferido pela presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Laurita Vaz.

O defensor foi acusado de prometer ajuizar ações no interesse de seus clientes, mas, em vez disso, teria recebido os honorários acordados sem ajuizar os feitos nem restituir os valores.

O advogado impetrou habeas corpus no STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), que, ao julgar outro habeas corpus, concedeu parcialmente a ordem para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.

Além de proibi-lo de se ausentar da comarca e de determinar seu comparecimento periódico em juízo, o TJPB impôs ao advogado a suspensão parcial do exercício profissional, impedindo-o de celebrar novos contratos de prestação de serviços na Paraíba, sem prejuízo da atuação nos processos já em curso.

No STJ, o advogado alegou que sofre constrangimento ilegal, pois a proibição de contratar novas causas estaria provocando “sérios problemas financeiros”, visto que é casado e tem quatro filhos.

Jurisprudência

De acordo com a ministra Laurita Vaz, o entendimento jurisprudencial da Quinta e da Sexta Turma do STJ é no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, sem prejuízo do deferimento da ordem, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

No caso, a ministra não verificou a probabilidade do direito alegado, “indispensável ao provimento de urgência”.

Para a presidente do STJ, o pedido de liminar “tem natureza satisfativa, de modo a não recomendar a sua concessão sem a tramitação completa do habeas corpus”, que será julgado na Quinta Turma, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

STJ – 19.01.2017 – HC 384679

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Débito Bancário – Limite de 30% sobre o Salário

Cláusula de débito automático não afasta ilegalidade de descontos superiores a 30% do salário
O banco não pode se apropriar do salário de seu cliente para cobrar débito decorrente de contrato bancário, mesmo havendo cláusula permissiva em contrato de adesão. Esse foi o entendimento que prevaleceu na decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais (MPMG).

O MPMG ajuizou ação contra o Itaú Unibanco S/A alegando que a instituição financeira estaria debitando integralmente o salário dos consumidores para pagamento de dívidas bancárias decorrentes de empréstimos, juros de cartão de crédito, tarifas e outros.

O juiz de primeiro grau entendeu que a cláusula de débito automático de empréstimo em conta corrente é legal, pois “uma vez depositado em conta, o valor é crédito, não é salário nem moeda, não havendo que se falar em violação da norma do artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil”.

A apelação foi negada. Segundo o acórdão, não era necessária a produção de nova prova e não havia nenhuma ilegalidade no desconto de parcelas referentes ao pagamento de empréstimo, debitadas da conta corrente do cliente, pois o correntista, ao firmar contrato e concordar com as cláusulas, teve plena consciência de que essa seria a forma de pagamento.

Operação ilícita

Ao interpor recurso especial no STJ, o MPMG sustentou que a instituição financeira estaria fazendo descontos superiores ao limite de 30% do salário, chegando até mesmo a debitar integralmente o salário dos consumidores. Pediu também que pudesse produzir nova prova testemunhal de que o banco vem retendo quase todo o rendimento dos correntistas.

O ministro Sidnei Beneti, relator, afirmou que o entendimento firmado no STJ é o de que, mesmo com cláusula contratual permissiva, a apropriação do salário do correntista pelo banco é ilícita e dá margem a reparação por dano moral. Acrescentou que o banco não pode se apropriar do total do salário de seu cliente para cobrar débito decorrente de contrato bancário, mesmo havendo cláusula permissiva no contrato de adesão.

Ele observou que a produção da prova é necessária para julgar a causa de débito ilícito e determinou o retorno do processo à origem para nova análise.

STJ – 10.09.2014 REsp 1405110