STJ: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco.

A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito, que não se vincula à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS devido, deve ser aferida pelo simples dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto.

Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a dois empresários que alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal.

“O fato é típico e, em princípio, não há causa excludente da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal”, fundamentou o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.

No caso analisado, os impetrantes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou configurado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, comumente chamado de apropriação indébita tributária, e reformou a sentença que havia absolvido sumariamente os réus.

No STJ, Rogerio Schietti justificou a necessidade de a seção analisar a situação tendo em vista decisões diferentes na Quinta e na Sexta Turma em casos de ICMS incidente em operações próprias e nos casos de substituição tributária.

A defesa afirmou que faltaria tipicidade formal no caso de não recolhimento do ICMS próprio, na medida em que não haveria substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica.

Aspectos essenciais

O ministro destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime.

O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.

E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.

STJ – 28.08.2018 – HC 399109

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Advogado Acusado de Enganar Clientes Continua Impedido de Atuar em Novas Causas

Um advogado acusado de estelionato e apropriação indébita previdenciária teve pedido de liminar em habeas corpus indeferido pela presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Laurita Vaz.

O defensor foi acusado de prometer ajuizar ações no interesse de seus clientes, mas, em vez disso, teria recebido os honorários acordados sem ajuizar os feitos nem restituir os valores.

O advogado impetrou habeas corpus no STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), que, ao julgar outro habeas corpus, concedeu parcialmente a ordem para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.

Além de proibi-lo de se ausentar da comarca e de determinar seu comparecimento periódico em juízo, o TJPB impôs ao advogado a suspensão parcial do exercício profissional, impedindo-o de celebrar novos contratos de prestação de serviços na Paraíba, sem prejuízo da atuação nos processos já em curso.

No STJ, o advogado alegou que sofre constrangimento ilegal, pois a proibição de contratar novas causas estaria provocando “sérios problemas financeiros”, visto que é casado e tem quatro filhos.

Jurisprudência

De acordo com a ministra Laurita Vaz, o entendimento jurisprudencial da Quinta e da Sexta Turma do STJ é no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, sem prejuízo do deferimento da ordem, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

No caso, a ministra não verificou a probabilidade do direito alegado, “indispensável ao provimento de urgência”.

Para a presidente do STJ, o pedido de liminar “tem natureza satisfativa, de modo a não recomendar a sua concessão sem a tramitação completa do habeas corpus”, que será julgado na Quinta Turma, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

STJ – 19.01.2017 – HC 384679

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EMPRESÁRIOS SÃO CONDENADOS POR NÃO RECOLHER O INSS DESCONTADO DOS EMPREGADOS

“Não é lícito transferir riscos do negócio aos cofres públicos”, afirma relator.

A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a condenação de dois empresários pelo crime de apropriação indébita previdenciária.

Segundo a denúncia, os dois sócios possuíam poderes de administração de uma empresa que industrializa e comercializa componentes náuticos e deixaram de repassar à Previdência Social contribuições retidas de seus funcionários no período de outubro de 2003 a outubro de 2005.

A falta de repasses foi constatada pela análise das folhas de pagamento, guias de recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP) e dos valores constantes das guias de recolhimento GPS. Em outubro de 2007, o montante devido somava R$ 82.006,82, já incluídos a multa e os juros.

De acordo com informações da Receita Federal em Guarulhos, os débitos em questão não foram quitados ou parcelados e tampouco houve impugnação administrativa.

Em seu recurso, os réus sustentaram a ausência de comprovação da materialidade e autoria delitiva, a ausência de dolo e a exclusão de ilicitude por estado de necessidade.

Ao analisar o caso, o colegiado julgador considera que a materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada pela documentação que atesta a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias no período indicado na denúncia, tais como cópias das folhas de pagamento, extratos GFIP/101, rescisões de contrato de trabalho, avisos e recibos de férias e livro diário, evidenciando o desconto do valor relativo à contribuição previdenciária sem o respectivo repasse aos cofres da Administração Previdenciária.

Há ainda um ofício da Receita Federal informando que o débito não foi quitado ou parcelado.

Já a autoria delitiva ficou demonstrada para os desembargadores pelo contrato de constituição societária e alteração, apontando a gerência da sociedade exercida pelos réus.

No interrogatório judicial, estes confirmaram que administravam a empresa na época dos fatos e que não repassaram ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) as contribuições devidas, descontadas dos empregados segurados.

Quanto ao dolo, o acórdão explica que, nesse tipo de crime, é suficiente a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados. Não se exige que os réus tenham tido lucro com essa conduta ou utilizado os recursos em proveito próprio.

Também foi afastada a alegação de exclusão de ilicitude por estado de necessidade ou exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe aos réus. Caberia à defesa trazer ao processo a prova documental das dificuldades financeiras sofridas pela empresa. E estas devem ser de tal ordem que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos.

Ocorre que a defesa sequer trouxe a juízo balancetes, livros-caixa ou qualquer documento contábil apto a comprovar a alegada dificuldade financeira do estabelecimento. A Turma julgadora assinala: “A despeito das alegações dos acusados no sentido de terem vendido matéria prima como sucata para saldar a dívida, não há provas de que houve algum esforço dos administradores envolvendo patrimônio pessoal, para resguardar a sobrevivência da empresa.”

Ficou registrado, ainda, que apesar de a defesa alegar ter sido impedida de solicitar o parcelamento do débito, há documento no processo atestando que “não existe pedido de parcelamento para o débito em questão.”

O relator conclui ressaltando o grande período em que deixaram de ser recolhidas as contribuições: “Isto demonstra que o lapso temporal em que não houve recolhimento das devidas contribuições previdenciárias foi extenso, levando-me a consignar que os valores devidos a título de tributos não podem ser tidos como fonte de custeio da empresa, de modo a transferir o risco do negócio para os cofres públicos, pois se é certo que o empresário aufere lucros advindos da atividade empresarial, também deve saber administrar os prejuízos e não repassá-los ao Estado, na forma de apropriação de tributos previdenciários”.

No TRF3, o processo recebeu o nº 0001783-32.2010.4.03.6119/SP.

Fonte: TRF3 – 07.05.2015

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Configura crime (apropriação indébita) o INSS Descontado dos Empregados e Não Recolhido Pelo Empregador

Em decisão unânime, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) confirmou a condenação de acusado de apropriação indébita previdenciária.

Narra a denúncia que o réu, na qualidade de sócio-gerente e administrador de uma empresa agrícola, com sede em Rio Claro (SP), deixou de recolher, no prazo legal, em diversos períodos entre 1999 e 2003, contribuições destinadas à Previdência Social, descontadas de pagamentos efetuados a seus empregados segurados obrigatórios da Previdência Social.

O montante de contribuições não repassadas ultrapassou R$ 200 mil. Em primeiro grau, a sentença condenou o acusado pela prática do crime previsto no artigo 168-A do Código Penal.

O acusado apelou requerendo sua absolvição e apresentou como argumento central de sua defesa uma crise financeira suportada pela empresa, culminando com a falência em 2004.

O colegiado julgador observa que o réu não apresentou prova das suas alegações. O próprio Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) utilizou-se da escrituração da empresa do réu para levantar os valores das contribuições em questão. A decisão entendeu que apenas a declaração do réu em interrogatório ou depoimentos de testemunhas com declarações genéricas não constituem prova suficiente para demonstrar cabalmente as alegadas dificuldades financeiras.

A Turma salienta ainda que a defesa sequer trouxe ao processo os balancetes, livros-caixa ou qualquer documento contábil a comprovar a dificuldade financeira. O réu alegou ainda que deixou de receber valores que foram contratados para execução de uma obra, que somava quantia significativa.

Uma das testemunhas declarou que o acusado chegou a vender quase todos os seus bens pessoais para saldar a dívida da empresa e que a crise iniciou-se com a perda de clientes importantes como empresas estatais e usinas em 2000. Outra testemunha informou que o acusado vendeu dois prédios para garantir a folha de salários.

A defesa anexou uma relação de processos que tramitam no Fórum de Rio Claro contra a empresa do acusado, tais como ações de execução de títulos extrajudiciais, ações monitórias, execuções fiscais e ação de despejo. Tais documentos apenas demonstram a inadimplência da empresa do acusado. “A inadimplência de um cliente”, diz a decisão, “e a perda de clientes com a privatização das empresas não significa necessariamente a existência de dificuldades financeiras insuperáveis, pois integram o risco da atividade econômica que assume o empreendedor”.

No tocante aos pedidos de falência, também utilizados para a defesa do réu, verifica-se que em um deles a quebra foi declarada elidida, tendo-se extinguido o processo falimentar à vista de depósito efetuado pelo requerido e o outro ainda se encontra em trâmite, não tendo sido decretada a falência.

Além disso, não foram trazidos aos autos documentos que comprovassem a venda de bens pessoais para arcar com compromissos da empresa.

A decisão destaca ainda que “os valores devidos a título de tributos não podem ser tidos como fonte de custeio da empresa, de modo a transferir o risco do negócio para os cofres públicos, pois se é certo que o empresário aufere lucros advindos da atividade empresarial, também deve saber administrar os prejuízos e não repassá-los ao Estado, na forma de apropriação de tributos previdenciários”.

No tribunal, o processo recebeu o nº 2003.61.09.007304-8/SP.

Fonte: TRF3 – 21/01/2015

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Apropriação Indébita – Contribuições Previdenciárias – Configuração do Dolo

Configuração de crime de apropriação indébita previdenciária não exige dolo específico
 
Não há necessidade da comprovação do dolo específico no crime de apropriação indébita previdenciária. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar embargos em que uma denunciada pelo Ministério Público Federal (MPF), no Estado de Sergipe, pedia a aplicação de efeitos infringentes a um recurso em que se discutia a necessidade do dolo para configuração do crime. 

Conforme decisão da Turma, a conduta descrita no artigo 168-A do Código Penal está centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social. A denunciada argumentava que para a caracterização do crime era necessário a intenção de se apropriar de valores da Previdência. 

O recurso foi julgado em agosto de 2012 sob a relatoria do ministro Gilson Dipp, e os embargos tiveram solução no final do ano passado sob a relatoria da ministra Regina Helena Costa. O objetivo da denunciada era manter decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que entendeu haver a necessidade da comprovação do dolo. 

Dolo específico

Para o órgão, o crime de apropriação indébita não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico. O TRF5, por maioria, entendeu que o MPF não conseguiu demonstrar na denúncia os elementos essenciais à configuração do tipo penal. A rotineira fiscalização, limitada ao exame das folhas de salários, não seria suficiente para atestar o propósito do não recolhimento.

O ministro Gilson Dipp, ao analisar o recurso, entendeu que o STJ já tem entendimento pacificado no sentido de que a conduta descrita no tipo do artigo 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de passar”. O crime se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal. 

A relatora dos embargos, ministra Regina Helena, entendeu que a fundamentação adotada na decisão do ministro Dipp é suficiente para respaldar a conclusão adotada. O processo deve retornar ao tribunal de origem para julgamento da apelação, pois não compete ao STJ realizar juízo de condenação para o caso, pois poderia haver supressão de instância. 

“A partir da tese jurídica decidida no recurso especial, qual seja a da conduta descrita no artigo 168-A, do Código Penal, não impõe a demonstração do dolo específico, compete ao tribunal de origem o julgamento, a fim de verificar, sob tal prisma, o acerto da sentença”, afirmou a ministra.

 
STJ – 20.01.2014 REsp 1266880