STJ: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco.

A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito, que não se vincula à clandestinidade ou não da omissão no repasse do ICMS devido, deve ser aferida pelo simples dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto.

Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a dois empresários que alegaram que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, não caracterizaria crime, mas apenas inadimplemento fiscal.

“O fato é típico e, em princípio, não há causa excludente da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal”, fundamentou o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz.

No caso analisado, os impetrantes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária, o valor do ICMS cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou configurado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, comumente chamado de apropriação indébita tributária, e reformou a sentença que havia absolvido sumariamente os réus.

No STJ, Rogerio Schietti justificou a necessidade de a seção analisar a situação tendo em vista decisões diferentes na Quinta e na Sexta Turma em casos de ICMS incidente em operações próprias e nos casos de substituição tributária.

A defesa afirmou que faltaria tipicidade formal no caso de não recolhimento do ICMS próprio, na medida em que não haveria substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica.

Aspectos essenciais

O ministro destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime.

O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.

E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.

STJ – 28.08.2018 – HC 399109

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Reforma altera responsabilidade de ex-sócio por dívidas trabalhistas

A Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467/2017) aprimorou a regra de responsabilidade do sócio retirante nas dívidas decorrentes dos contratos de trabalho.

Com a mudança, aquele que deixa a sociedade deve responder pelas obrigações trabalhistas de forma subsidiária – no caso de a empresa e os sócios atuais não pagarem o débito.

A criação do artigo 10-A na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) esclarece ainda que o ex-sócio pode ser acionado apenas em casos referentes ao período em que esteve vinculado à empresa e em ações ajuizadas até dois anos após sua saída.

A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) entende que a modernização traz mais segurança aos negócios, evitando desagradáveis surpresas àqueles que deixam a empresa, uma vez que saberão exatamente a extensão de sua responsabilidade.

O parágrafo único do artigo da CLT dispõe que o sócio retirante somente responderá como os atuais sócios quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. Importante destacar a necessidade da realização do registro da alteração contratual sobre a mudança no quadro societário, caso contrário, o sócio retirante permanece responsável pelas obrigações por tempo indeterminado.

Embora existisse a previsão expressa sobre o assunto no artigo 1032 do Código Civil, a Justiça do Trabalho entendia que a aplicação era incompatível com as regras da CLT (artigos 10 e 448), que afirmam que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não deve afetar os direitos e os contratos de trabalho dos empregados.

Dessa forma, a Justiça vinha decidindo que o sócio retirante deveria responder pelas obrigações trabalhistas independentemente do tempo em que ele esteve na empresa, pois ele se beneficiou da força de trabalho do empregado.

Fonte: site Fecomércio SP – 28.08.2018

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